Άρειος Πάγος απόφαση 465/2010 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)
Ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορούν με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, ημερήσια ή εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική. Η συμφωνία αυτή, εφόσον μέσα σε δεκαπέντε (15) ημέρες από την κατάρτισή της, δεν γνωστοποιηθεί στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας, τεκμαίρεται ότι καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση.
Περίληψη:
Ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορούν με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, ημερήσια ή εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική. Η συμφωνία αυτή, εφόσον μέσα σε δεκαπέντε (15) ημέρες από την κατάρτισή της, δεν γνωστοποιηθεί στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας, τεκμαίρεται ότι καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση.
Αριθμός 465/2010
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ – B1′ Πολιτικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ηλία Γιαννακάκη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Σπυρίδωνα Ζιάκα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Παναγιώτη Κομνηνάκη και Ανδρέα Δουλγεράκη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 2 Φεβρουαρίου 2010, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:
Της αναιρεσείουσας: …, η οποία παραστάθηκε με την πληρεξούσια δικηγόρο της Έλλη Ανδριανάκη.
Της αναιρεσίβλητης: Εταιρείας με την επωνυμία “Δ. ΝΑΣΟΠΟΥΛΟΣ – Γ. ΓΩΓΟΣ ΑΕ – Service Ημερησίου & Περιοδικού Τύπου, Συσκευασίες – Διανομές Εντύπων & Εφημερίδων”, που εδρεύει στο Κορωπί Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Χρήστο Δημόπουλο, ο οποίος με την από 5-2-2010 προσθήκη στις προτάσεις του, επισημαίνει, ότι η επωνυμία της αναιρεσίβλητης εταιρείας είναι “Δ. Νασόπουλος – Γ. Γώγος ΑΕ…”, αντί του εσφαλμένου “Δ. Νασόπουλος – Π. Γώγος ΑΕ…”, που αναγράφτηκε εκ παραδρομής στο αναιρετήριο.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 15-11-2004 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 183/2006 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 3275/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 24-4-2009 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Ανδρέας Δουλγεράκης διάβασε την από 14-1-2010 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτή η αίτηση αναιρέσεως. Η πληρεξούσια της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με το άρθρο 2 του ν. 2639/1998 αντικαταστάθηκε το άρθρο 38 του Ν. 1892/1990 και ορίστηκε στην παράγραφο 1 ότι κατά την κατάρτιση της συμβάσεως εργασίας ή κατά τη διάρκειά της, ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορούν με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, ημερήσια ή εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική (μερική απασχόληση) και ότι η συμφωνία αυτή, εφόσον μέσα σε δεκαπέντε (15) ημέρες από την κατάρτισή της, δεν γνωστοποιηθεί στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας, τεκμαίρεται ότι καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση.
Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι για την κατάρτιση της συμβάσεως μερικής απασχολήσεως απαιτείται κατά το νόμο έγγραφος τύπος, ο οποίος είναι συστατικός, η μη τήρηση δε αυτού συνεπάγεται την ακυρότητα του συγκεκριμένου όρου της σχετικής συμβάσεως. Η εν λόγω ακυρότητα, η οποία, κατά το άρθρο 159 ΑΚ., είναι απόλυτη και λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως, δεν θεραπεύεται και αν ακόμη εκπληρωθεί η σύμβαση με επίγνωση της ελλείψεως του απαιτούμενου τύπου. Εξάλλου λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 559 αρ.1 του ΚΠολΔ, ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας εφάρμοσε κανόνα ουσιαστικού δικαίου μη εφαρμοστέο ή παρέλειψε την εφαρμογή του εφαρμοστέου, είτε προσέδωσε στον εφαρμοσθέντα κανόνα, έννοια διαφορετική από εκείνη που έχει. Περαιτέρω, κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 19 του ίδιου κώδικα, λόγος αναιρέσεως για έλλειψη νόμιμης βάσης ιδρύεται, όταν από τις αιτιολογίες της αποφάσεως δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είναι αναγκαία για την κρίση του δικαστηρίου, στη συγκεκριμένη περίπτωση, περί της συνδρομής των νομίμων όρων και προϋποθέσεων της διατάξεως που εφαρμόστηκε ή περί της μη συνδρομής τούτων, που αποκλείει την εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση έχει ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των περιστατικών που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.
Στην προκείμενη περίπτωση το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση, όπως προκύπτει από αυτήν, δέχτηκε, τα παρακάτω:
Δυνάµει συµβάσεως εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου η αναιρεσείουσα προσλήφθηκε στις 7-1-1999 από την αναιρεσίβλητη εταιρία, η οποία διατηρεί και εκμεταλλεύεται επιχείρηση έκθεσης συσκευασίας και διανομής περιοδικών και εφημερίδων, προκειμένου να απασχοληθεί ως εργάτρια στην ένθεση εφημερίδων και περιοδικών. Υπό την ως άνω ιδιότητά της η αναιρεσείουσα απασχολήθηκε στην επιχείρηση της αναιρεσίβλητης μέχρι τις 29-9-2004, όταν η τελευταία κατήγγειλε, εγγράφως, τη σύμβαση εργασίας της και της κατέβαλε τη νόμιμη αποζημίωση. Δέχτηκε ακόμη ότι δεν αποδείχτηκε ότι η αναιρεσίβλητη, για μερικές ημέρες κάθε μήνα από το έτος 1999 και εφεξής αρνείτο να αποδεχθεί την εργασία της αναιρεσείουσας, χωρίς να της καταβάλει ημερομίσθιο για τις ημέρες αυτές και ότι της επέβαλλε αναγκαστική ημέρα αναπαύσεως. Ειδικότερα, ότι δεν αποδείχθηκε ότι καθίστατο από υπαιτιότητά της υπερήµερη ως προς την αποδοχή της εργασίας της αναιρεσείουσας, ενώ αποδείχθηκε ότι η µη προσέλευση της αναιρεσείουσας, όπως και πολλών άλλων συναδέλφων της, κάποιες ημέρες του μήνα προς εργασία, ήταν οικειοθελής και οφειλόταν σε δικούς της λόγους. Και ακόμη ότι η αναιρεσίβλητη, λόγω του φαινομένου της µη προσέλευσης σε σταθερή βάση του συνόλου των εργαζομένων, αναγκαζόταν να διατηρεί εκτός από τις βάρδιες και ομάδα εκτάκτων υπαλλήλων για την άμεση κάλυψη των κενών θέσεων.
Ενόψει των ως άνω το Εφετείο έκρινε ότι πρέπει να απορριφθεί ως κατ’ ουσία αβάσιµο το κονδύλιο των 8.503,97 ευρώ, το οποίο η αναιρεσείουσα ζήτησε με την αγωγή της, ως διαφορά τακτικών αποδοχών και στη συνέχεια απέρριψε την έφεση της κατά της απόφασης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου με την οποία είχε απορριφθεί η αγωγή, κατά το παραπάνω κεφάλαιο της, που αναφέρεται στην επιδίκαση αμοιβής κατά τις ημέρες που η αναιρεσίβλητη δεν αποδέχθηκε την εργασία της αναιρεσείουσας. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο παραβίασε τις ουσιαστικές διατάξεις των άρθρων 648,656 του Α.Κ., 1 και 2 του Ν.2639/1998 και διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση του ανεπαρκείς, ασαφείς και αντιφατικές αιτιολογίες, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής των διατάξεων αυτών και τούτο, διότι δεν καθίσταται σαφές
α) αν με την αρχική σύμβαση ή μεταγενέστερη ορίσθηκε ότι η αναιρεσείουσα θα είχε μερική απασχόληση στην επιχείρηση της αναιρεσίβλητης και ακόμη δεν παρατίθεται το περιεχόμενο τέτοιας σύμβασης, ούτε προσδιορίζεται αν τηρήθηκαν οι συγκεκριμένες προϋποθέσεις νόμιμης κατάρτισης της, ώστε να κριθεί αν, με βάση τη σύμβαση, δικαιούται πλήρεις ή μειωμένες αποδοχές, και
β) δεν αιτιολογείται επαρκώς η κρίση του Εφετείου, ότι η αναιρεσίβλητη, η οποία, όπως δέχθηκε, συνδεόταν με την αναιρεσίβλητη με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, δεν περιήλθε σε υπερημερία περί την αποδοχή της εργασίας της αναιρεσείουσας και ότι η μη προσέλευση της τελευταίας προς εργασία, κάποιες ημέρες το μήνα, (οι οποίες και δεν προσδιορίζονται ούτε κατ’ αριθμό στην απόφαση), ήταν οικειοθελής και οφειλόταν σε δικούς της λόγους. Επομένως είναι βάσιμοι οι, από το άρθρο 559 αρ.1 και 19 του ΚΠολΔ, πρώτος και δεύτερος λόγοι αναιρέσεως.
Μετά από αυτά πρέπει να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το πιο πάνω κεφάλαιο της, ήτοι κατά το μέρος που αφορά τη μη επιδίκαση του ποσού των 8.503,97 ευρώ, ως προς την απόρριψη του οποίου και μόνο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο δικαστήριο που την εξέδωσε, αφού είναι δυνατή η συγκρότηση του από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 του ΚΠολΔ). Η αναιρεσίβλητη πρέπει να καταδικαστεί στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, λόγω της ήττας της (άρθρ. 183 και 176 του ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί, εν μέρει, την 3275/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό κεφάλαιο αυτής.
Παραπέμπει την υπόθεση προς εκ νέου εκδίκαση, κατά το άνω κεφάλαιο, στο ίδιο δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές. Και:
Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων τριακοσίων (2300) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 23 Φεβρουαρίου 2010. Και:
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 16 Μαρτίου 2010.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ / Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ